昨晚,有一咨询人在后台联系我说,她是一名怀孕快5个月的孕妇,最近显怀比较明显,公司的HR得知了她怀孕的消息后,总是变着法的来跟她谈离职的事情,她想问这种情况如果离职的话,能拿到多少赔偿金?有没有必要离职呢?

我的回复是不建议离职,不到万不得已,或者公司给的补偿金没有达到期望值都不建议离职。原因如下:

一、只有怀孕者违规违法、或者自愿才能解除劳动合同

要知道,国家法律是保护怀孕女职工的,在怀孕期随意被辞退是违反劳动合同法的,只有在怀孕者本人自愿解除劳动合同和怀孕者有以下6种情形才能解除劳动合同

1、在试用期间被证明不符合录用条件的;

2、严重违反用人单位的规章制度的;

3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(欺诈等情形签订劳动合同的前提)

6、被依法追究刑事责任的。

如果被违法解除劳动合同,怀孕者可以主张要求恢复劳动关系,并且用人单位不得拒绝。如果劳动关系确实没有办法恢复,则可以主张经济赔偿金,一般是2N(月平均工资*公司工作年限*2倍)+三期工资(孕、产、哺乳期)+社保补偿。(但是很多地方不支持3期工资,具体后面说)

《劳动合同法》第四十二条:女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照本法第四十条(即预告解除劳动关系,包括医疗期满、不能胜任、情势变更)、第四十一条(即经济性裁员)的规定解除劳动合同。

《妇女权益保障法》第二十七条 任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是,女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。

中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

二、孕期、产期、哺乳期期间计算

孕期:对于孕期法律没有明文规定,参照医学标准一般指从末次月经的第一天(并不是从同房的那天算起)开始,到分娩结束,通常为四十周。

产期:根据《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。然而各个省份又有出台不同的奖励性措施,所以造成各个地方的产期不同,具体可以搜索查看,笔者在广东,《广东省人口与计划生育条例》第三十条 符合法律、法规规定生育子女的夫妻,女方享受八十日的奖励假,男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资,不影响福利待遇和全勤评奖。所以在广东,正常生产是: 98+80= 178 天,如果剖腹者的话再加30天,则208天。

哺乳期:一般指在其产假满后给予一年的婴儿哺乳假。

三、3期工资到底能不能主张?

3期工资即怀孕员工在孕期、产期、哺乳期的工资

广东对此问题出台的文件较多,不同地区的意见如下:

1.广州市中级人民法院《民事审判若干问题的解答(2010年)》第15条规定,女职工在怀孕期间被用人单位解雇,产期应按正常工资标准足额支付,哺乳期和孕期可按其本人正常工资的20%支付,但不得低于当地最低工资标准

2.《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(2015年9月2日)第101规定,用人单位违法与三期员工解除劳动合同且员工未要求继续履行的,由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。该规定并未明确要求支付三期工资,深圳市之前的规定是要求支付三期工资的。

3.东莞市《劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》第28条规定,因用人单位原因导致劳动合同解除或终止的,用人单位应当支付女职工产假及哺乳期工资。

倾向性结论:

1.如果三期内员工以公司存在违法行为为由主张被迫解除劳动合同的,要求支付三期工资的,法院大概率不会支持。

2.如果用人单位违法解除劳动合同,员工要求支付产假工资的,分为两种情况:

(1)如果是孕期解除且正常缴纳社保,法院大概率不会支持

(2)如果是产期解除,或者孕期解除但是未正常缴纳社保导致员工无法享受生育保险的,法院大概率会支持。

3.用人单位违法解除劳动合同,员工要求支付哺乳期工资的,大概率不会支持。需要注意的是产假工资与违法解除的赔偿金并不冲突,也就是说三期员工被违法辞退时可以同时主张赔偿金和产假工资。

所以,如果横竖都是有可能,毕竟还存在争议,所以先将诉求支付3期工资加进去再说,有时候公司可能也没底气,这时候反而更好谈判,这时候好好利用这个理由谈谈合适的条件吧。所以回到文章开头的咨询人,这也是为什么我不建议她这个时候离职的原因。

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